Custodia compartida: posibles obstáculos para su aplicación

Mientras que el artículo 92.8 del Código Civil establece que la custodia compartida es un régimen a aplicar “excepcionalmente”, el Tribunal Supremo establece este modelo de custodia como “normal”. Si ya en la propia Ley encontramos trabas para su aplicación, ¿qué nos encontraremos en la práctica?

En principio, la custodia compartida debe ser el régimen de preferencia, pero hay que ver caso por caso para determinar su aplicación. Resulta necesario, siempre, motivar la aplicación de un régimen u otro. El propio Tribunal Supremo tuvo que anular dos sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante porque no motivaban la no aplicación de la custodia compartida.

¿Qué posibles obstáculos nos podemos encontrar para la aplicación del régimen de custodia compartida?

1. Medidas provisionales o convenio extrajudicial: ¿deciden la custodia compartida?
La aplicación de medidas provisionales no es determinante, y por ello no debe suponer ningún obstáculo para aplicar el régimen de custodia compartida.
Por otro lado, la existencia de un convenio extrajudicial donde por ejemplo, se acuerde que debe ser la madre quien se quede con los niños, firmado por ambos cónyuges, tampoco es ningún obstáculo. Ese documento no vincula al Tribunal, pues sólo es un régimen transitorio. Así lo ha dispuesto el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 2 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2015.

2. Periodo de lactancia.
En ocasiones nos encontramos con madres que quieren prolongar el periodo de lactancia año tras año. La Organización Mundial de la Salud establece que lo ideal es la lactancia exclusiva hasta los 6 meses de edad, y desde ese momento hasta los 2 años, se debe mezclar lactancia y alimentos.
Por tanto, este periodo de lactancia sólo puede ser un obstáculo para la custodia compartida hasta los dos años de edad. A partir de ahí, ya no se puede poner la lactancia como excusa para no aplicar la custodia compartida.

3. Distancia entre domicilios.
¿Hasta qué punto la distancia entre domicilios puede llegar a ser un obstáculo lo suficientemente importante para no otorgar la custodia compartida?
Para aplicar o no la custodia compartida en estos casos se aplica el “criterio de deslocalización.” Si la distancia entre domicilios es lo suficientemente importante para que el menor se vea desarraigado de sus amigos, colegio, etc., la custodia compartida no se aplicará.
La distancia entre domicilios se suele calcular desde el colegio del menor. Por ello, en ocasiones, una distancia entre domicilios de 46 kilómetros no es tal, si por ejemplo tenemos en cuenta que el colegio se encuentra a mitad entre ambos domicilios.
Es evidente que habrá que ver caso por caso, pues en ocasiones una distancia entre domicilios de 50 kilómetros es mucha, y en otros no.

4. Existencia de hermanos mayores de edad o de un sólo vínculo.
En principio, la existencia de hermanos mayores de edad o de sólo un vínculo sanguíneo, no es obstáculo para aplicar la custodia compartida, aunque ello suponga una separación entre hermanos.

5. Relación entre los cónyuges.
No se pueden fomentar las malas relaciones para evitar la custodia compartida, de hecho, hasta cierto punto es normal que entre los cónyuges exista cierta enemistad o que no se lleven bien. Mientras que esta relación mal avenida no afecte al menor, no será un obstáculo para aplicar la custodia compartida.
Cuando se han dado actos de violencia entre los cónyuges, nunca procede la custodia compartida.
Si está en marcha un procedimiento penal, y éste termina en sobreseimiento, podrá aplicarse la custodia compartida, pero si hay sentencia condenatoria, no.

6. Enfermedades físicas y mentales.
En ocasiones nos encontramos con casos en los que alguno de los progenitores tiene una enfermedad física o psíquica. ¿Hasta qué punto puede determinar esta enfermedad la aplicación de un régimen u otro?
En estos casos es de especial importancia garantizar cómo se va a atender a los menores. Si el cónyuge va a tener que contar con ayuda de algún familiar para el cuidado del menor, habrá que ver la intensidad de esa ayuda, pues la custodia compartida no significa que la abuela de turno se encargue todo el día del menor.
Ante la presencia de enfermedades físicas, lo normal es hacer revisiones cada seis meses, para ver la evolución de la enfermedad.

7. Relación inexistente con uno de los progenitores.
En otras ocasiones nos encontramos con casos en los que las relaciones entre los menores y uno de los progenitores es nula. Directamente, no hay ningún tipo de relación entre los hijos y los progenitores. En estos casos no puede haber custodia, ni individual ni compartida. Para poder llegar a establecer una custodia compartida, se debe empezar aplicando primero un régimen de llamadas, y después un régimen de visitas que se irán incrementando con el tiempo.

8. Informe psicosocial.
Si nos encontramos con un informe psicosocial que determina que la custodia compartida no procede, obviamente nos encontramos con un obstáculo importante. Este informe no es determinante, pero es evidente que el Juez no obviará ese informe.

 

Para intentar salvar todos los obstáculos que puedan existir, es necesario exponer la situación de la familia, y elaborar un “plan de parentalidad”. En ese plan contaremos el pasado (el papel que han tenido los cónyuges en la educación de sus hijos), el presente (la edad actual de los menores, cómo es el día a día, el trabajo actual de los padres, etc.) y el futuro (acreditar y garantizar cómo se va a cuidar de los menores, quién los va a atender, dónde van a vivir, etc.).

El régimen de custodia compartida parece, a priori, el adecuado, si bien en muchas ocasiones nos encontramos, por desgracia, que su petición no se corresponde sólo con un interés por cuidar de los niños, sino como una moneda de cambio para pagar una pensión de alimentos de menor cuantía.

Sea como fuere, siempre habrá que tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto, pues no existe un régimen de custodia ideal, sino un régimen de custodia ideal para cada caso.

 

By | 2017-11-02T14:50:41+00:00 noviembre 2nd, 2017|Blog, Civil, Familia|0 Comments

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