Tras las  la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo, el profesor Pantaleón escribió un post en el que vaticinaba que el TS resolvería que no era abusiva la comisión de apertura del préstamo que motivó su consulta al TJUE.  Así lo ha hecho la STS de 29/03/2023. Hacía también un segundo vaticinio: que la STJUE aumentaría significativamente la litigación sobre la comisión de apertura en España. El examen de la STS quizá nos permita hacernos una idea de si este también se cumplirá (spoiler: creo que no).

Recuerdo primero el caso. Se impugnaba como abusiva una comisión de apertura del 0,65% porque el prestamista no había justificado que su cobro correspondiera con la prestación efectiva de algún servicio. La STS de 44/2019 de 23 de enero consideró que la comisión de apertura formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Sin embargo, ante la existencia de otras sentencias del TJUE posteriores (C.224/19 y C-621/17), el TS decidió plantearle la pregunta si por ser parte del precio y elemento esencial del contrato no estaba sujeta a control de abusividad (conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13).

La respuesta del TJUE fue que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato. En un post anterior ya expliqué que el TJUE no contesta a la pregunta planteada, aunque quizás, como indica Pantaleón, debió formularse de otra forma: la cuestión no era tanto si esa comisión era elemento esencial sino si juzgar su abusividad supone el control de la “adecuación entre precio y retribución”, excluido también por el art. 4.2. En todo caso el TS no entra en esto y tras la STJUE da por sentado que la comisión de apertura puede ser objeto de control aunque sea transparente (FD 7).

A continuación pasa a examinar el caso concreto siguiendo los criterios marcados por la STJUE C-565/21.

Para la transparencia, el TJUE dice que habrá que tener en cuenta: si la cláusula permite evaluar sus efectos económicos; si no hay solapamiento de gastos; si se ha cumplido con la normativa nacional de información y si un consumidor medio presta atención a una cláusula de este tipo. Se precisa además que no es necesario que el contrato precise la naturaleza de los servicios que se remuneran sino que se pueda deducir del mismo. Aunque no se dice expresamente en la STS, esto también supone que el banco no tiene que probar la efectiva realización de esos gastos.

El TS dice en primer lugar que la normativa nacional regula de manera detallada la información sobre la comisión de apertura: se denominación concreta, su carácter único (comprendiendo cualesquiera gastos de estudio) y su ubicación en el contrato. Comprueba que todo ellos se cumplen en el préstamo examinado. También comprueba que sus efectos económicos son comprensibles pues está determinada numéricamente (además de estar incluida en la TAE), y que no hay solapamiento, pues las demás comisiones se establecen de manera claramente separada. Finalmente, en cuanto a entender la contrapartida de la comisión de apertura, resulta de la propia base legal de la comisión y de su formulación en cláusula separada.

Pero no acaba aquí, pues como hemos visto, se ha de examinar la posible abusividad incluso en caso de una cláusula transparente. En este aspecto los criterios del TJUE son: si se aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; y si el coste no es desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TS no evalúa el primer aspecto, es decir si se aceptaría una cláusula de ese tipo en caso de negociación individual. En cualquier caso, no cabe duda de que es así, pues en el caso de préstamos a empresas, que se negocian individualmente, mi experiencia es que siempre existe una comisión de apertura. En cuando a la posible desproporción, entiende que no hay tal porque la comisión es de 845 euros (0,65% del capital) cuando las estadísticas muestran que el coste medio de las comisiones de apertura oscila entre el 0,25 y el 1,5%.

El examen del TS deja a la vista los problemas que plantea la doctrina del TJUE. En primer lugar, porque como ha señalado la STS 12/11/2020 (FD 5º) “que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva”. En consecuencia, si consideramos como el TJUE que la comisión de apertura no es objeto esencial, sobra el examen de transparencia, pues en cualquier caso se puede hacer el examen de abusividad. El segundo problema es que el examen de abusividad sí va a ser un control de la adecuación del precio al servicio. Esto lo advierte el propio TS: cuando pasa al examen de la proporcionalidad dice que lo hace “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”. Parece estar recordando al TJUE que si la cláusula es transparente, su doctrina le obliga a hacer un control de precios. El TS se remite a las cláusulas habituales en el mercado y esto es suficiente en este caso puesto que la comisión no es que no sea desproporcionada sino que es inferior a la medida del mercado. Pero ¿quiere eso decir que cualquier comisión superior al 1,5% será desproporcionada? No lo creo, porque existen algunos prestamos personales, por ejemplo, en que solo se cobra comisión de apertura y no interés, lo que habrá de tenerse en cuenta. La realidad es que -diga lo que diga el TJUE- el precio de la concesión del préstamo es el interés más la comisión de apertura, y por eso se le da tanta importancia a la TAE en la información.

Termino con el segundo vaticinio. Pantaleón considera que a pesar de que se cumpla el primero, aumentará la litigación. Yo creo que es posible, pero de manera muy limitada. Primero porque la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios de bancos han cumplido con la normativa sobre comisión de apertura desde el punto de vista de la transparencia. Pero sobre todo porque lo único relevante será la desproporción, y el TS envía el mensaje de que no se va a admitir en comisiones que no superen el 1,5%. Además, no está claro que superar ese importe implique desproporción, pues habrán de tenerse en cuenta las demás circunstancias del préstamo, como el concreto riesgo y el tipo de interés. Lo previsible es que las reclamaciones se limiten al caso de comisiones claramente fuera del mercado (3% o más), que deben ser pocas.