Estuve tentado de dar a este artículo el esotérico título “El último vaticinio de Pantaleón”, para ocultar que -otra vez más- vuelvo sobre la comisión de apertura . Además era apropiado porque en este artículo el profesor Pantaleón predijo que el TS rechazaría el carácter abusivo de la comisión de apertura a la que se refería la STJUE  C-565/21 de 16/3/2023. Así sucedió en la STS de 29/5/2023.

Su segundo vaticinio era que en todo caso se iba a producir un aumento de la litigiosidad  porque algunos juzgados no admitirían la jurisprudencia del TS. Yo lo ponía en duda en este post , pero dos recientes sentencias parecen darle la razón: la sentencia del Juzgado de Instrucción 7 de Pamplona -reseñada aquí-   y la SAP de Las Palmas de 19/6/2023 anulan la comisión de apertura  separándose del criterio de la STS.

Pero que acierte Pantaleón no quiere decir que lo hagan estas sentencias. Es cierto que -como insiste la SAP- los tribunales inferiores “únicamente” se vinculan a la Ley, como dicen los arts. 117.1 Constitución y 1 LOPJ, y por tanto pueden discrepar de los argumentos del Tribunal Supremo. Pero el problema no es que discrepen, sino que hacen una errónea interpretación de la jurisprudencia del TJUE. En ambas sentencias la razón para rechazar la doctrina del TS es la falta de información al deudor de los servicios que se prestaron y costes en que se incurrieron para conceder el préstamo.

Antes de examinar la STJUE y su interpretación, la SAP se hace la pregunta de porqué se cobra la comisión de apertura solo a quién se concede el préstamo y no a los que se les deniega. Quizás lo entenderían mejor con este ejemplo: ¿Por qué si voy a una tienda y me pruebo una chaqueta y no la compro no me cobran el tiempo del dependiente y la cuota de acondicionado por el rato que ha estado en la tienda? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es sencilla: porque solo cuando se compra (o se contrata el préstamo) existe un contrato, una de cuyas cláusulas legitima ese cobro.

La Sala también tiene dudas sobre el procedimiento de concesión de préstamo. Habla de un “enigmático departamento de riesgos” y  dicen desconocer cómo se evalúa ese riesgo, pero aseguran que los costes serán distintos según el importe del préstamo y los ingresos, tipo de trabajo y endeudamiento anterior del cliente. No está muy clara la relación de estas dudas y certezas con el caso que examina, pero en el contexto de la sentencia parece que lo que quieren decir es lo siguiente: que al ser los gastos distintos en cada caso, para la comprensión de los efectos del contrato es necesario que el prestatario sepa qué gastos se han producido en ese caso concreto, y que además el banco tendrá que probar que la comisión de apertura se corresponde exactamente con estos gastos.

Yo creo que lo que el consumidor necesita saber para contratar es cuanto le van a cobrar, que en el caso de la comisión de apertura es claro. Igual que para el que compra una chaqueta lo importante es que el precio no tenga añadidos que no figuraban en la etiqueta,  no cuanto costó fabricarla ni la renta del local en que se vende. Pero admitamos por un momento que para la transparencia y justicia del contrato es esencial saber a qué costes corresponde la comisión de apertura. ¿De qué hay que informar? El Juzgado de Pamplona rechaza un informe pericial sobre los costes en general, y dice que solo sirven documentos de  los concretos expedientes de concesión. Según la AP es necesario individualizar esos gastos y probar su correspondencia con lo cobrado. Habría por tanto que registrar e informar sobre el tiempo que cada empleado ha gastado con el cliente, el número de emails y su extensión, la duración de las llamadas, todo ello teniendo en cuenta el sueldo de cada empleado, la parte que se puede imputar del alquiler del local, de la electricidad y los suministros.  Esto es obviamente imposible en la práctica. La propia pregunta que se hace la AP en relación con los préstamos no concedidos revela que a los préstamos concedidos (y en general a todos los clientes bancarios) se imputarán los gastos incurridos en los no concedidos. Si nos conformamos con menos (por ejemplo, que se aporten algunos mails intercambiados), resulta que eso no añade nada a decir, simplemente, que existe una comisión de apertura, pues  su propia denominación expresa que se refiere a los costes de generación del préstamo.

Pero, además de que la argumentación lleva al absurdo, no se ajusta a la doctrina del TJUE que la SAP cita de forma tan prolija. En otro artículo más largo quizás me ocupe de lo que esta sentencia dice que dice la del TS (y que en realidad no dice). Aquí me limito a examinar los argumentos de la AP.

Como he dicho, el único argumento de las sentencias para declarar la nulidad es que “no pueden (sic) razonablemente entenderse la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados” sin que se expliquen al prestatario “el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios” y que es preciso “informar de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo”. La razón es que sin conocer estos datos el consumidor no puede “evaluar las consecuencias económicas de la cláusula”. Es decir, sin conocer esos datos no puede comprender el sentido de la cláusula ni sus consecuencias económicas. Por ello exige que se expliquen al prestatario y que el prestamista pruebe que se explicaron esos concretos servicios.

El problema es que esto no es lo que dice la STJUE. La SAP va extrayendo distintos pasajes de la STJUE pero no se detiene en el fundamental: “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32). Lo que exige la sentencia es que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.” (nº 33).

En particular es contradictorio con la STJUE considerar que evaluar las consecuencias económicas de la cláusula consiste en conocer los servicios prestados individualmente. En concreto se deduce de la primera conclusión de la  STJUE (nº47), que dice que la cláusula que contiene la comisión de apertura debe permitir 3 cosas:

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados
  • Verificar que no hay solapamiento

Por tanto el TJUE, a diferencia de la SAP, separa la comprensión de las consecuencias económicas (el importe de la comisión), de la comprensión de la naturaleza de los servicios prestados. Y en relación con la información necesaria para comprender esta naturaleza se separa de la 16/7/2020, que decía que la cláusula era abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido” (nº 79). Esta mención desaparece en la STJUE de 2023, que por el contrario dice que no es necesario detallar todos los servicios, sino que basta que la naturaleza de los servicios se deduzca del contrato en su conjunto. El cambio deriva de una especialidad de la comisión de apertura, que es objeto de una regulación nacional especial, cosa que el Juzgado que  remitió la consulta al TJUE al parecer ocultó (nº53). Por eso la STJUE de 2023 hace referencia a que se trata de “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional”. Por eso también la última conclusión del TJUE es que una “cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura … puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez”.

La STJUE especifica además en el nº59 los dos casos en los que podría producir ese desequilibrio:

– cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la concesión del préstamo

– cuando el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La SAP, sin embargo, no analiza ninguna de estas dos cuestiones. No resulta de la sentencia ningún indicio de que no se hayan prestado los servicios ordinarios para la preparación de un préstamo. Y no se examina el carácter excesivo de la comisión: de hecho dice que es abusivo “cobrar un precio, el que sea” si no se da información sobre los servicios que se prestan individualizadamente. La STS de 29/5/2023, en cambio, sí cumple el mandato del TJUE de comprobar ese desequilibrio. Lo que sucede es que llega a la conclusión, en primer lugar, de que de la escritura se deduce razonablemente el contenido de una comisión y que se le dio la información con la antelación suficiente -conforme a su especial tratamiento en la regulación nacional-; y en segundo lugar que en ese caso concreto no existe un desequilibrio importante, dado el concreto importe de la comisión.

El argumento de la SAP, además, es vago y no permite saber en qué casos se podrá considerar suficiente la información. Hasta 7 veces repite la sentencia que el problema es que el banco no dijo “ni una palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”. Pero ¿Una sola palabra bastará para sanar la cláusula? ¿Basta con aportar un mail, una nómina del director? ¿O hace falta una palabra sola sobre el número de trámites, otra sobre el tipo, duración, etc…? ¿O por el contrario hace falta no solo explicar cada trámite sino probar su adecuación con la comisión en función de las características concretas del préstamo y prestatario? Esta teoría plantea también otras perplejidades ¿Cree la SAP de verdad que cuando no hay comisión de apertura no se repercuten esos costes en el interés? ¿Sería abusivo este cobro porque no se explica que el interés no solo compensa el coste del dinero del Banco sino también los de originación del préstamo?

Tampoco es coherente con la jurisprudencia del TJUE el examen del trato leal y equitativo del consumidor. El criterio del TJUE es que la cláusula se aceptaría en el marco de una negociación individual. Pues bien, lo cierto es que en las operaciones de financiación importantes con empresas, en las que la negociación es individual, casi siempre se pacta una comisión de apertura y jamás se especifican los servicios prestados. En lugar de hacer este examen, la AP se limita a repetir que no se admitiría en una negociación porque no se describieron los servicios prestados ni su adecuación a las circunstancias singularizadas.

Hay que reconocer que no toda la culpa de esta confusión la tienen los tribunales inferiores. El TJUE ha contribuido decisivamente al considerar que la comisión de apertura no forma parte del precio que paga el prestatario, como sostuvo el TS y como sabe cualquiera que conozca la contratación bancaria.

Termino con un apunte nada jurídico-técnico, pero significativo. Un abogado especialista en Derecho Bancario me comenta que quien en estos tiempos le consulta sobre este y otros temas semejantes no son consumidores ni Bancos, sino Fondos de Inversión que “invierten” en litigación masiva. Sería bueno que todos seamos conscientes de ello: el juego es entre entidades financieras (los bancos por un lado, los fondos que financian las reclamaciones de otro) y las empresas (¿despachos?) de litigación masiva, y el objeto son sobre todo las costas. El consumidor es poco más que una excusa, un instrumento que utilizan y al que le cae alguna migaja. Eso sí, en medio está nuestro sufrido sistema judicial (y detrás, los contribuyentes que pagamos esa infraestructura de la que se provecha este nuevo “mercado”).

 

Fuente: https://www.hayderecho.com/2023/06/28/la-comision-de-apertura-y-como-no-interpretar-las-sentencias-del-tjue/ por